Controversias sobre el absentismo escolar en tiempos de COVID-19

por | Artículo de prensa

Absentismo escolar en tiempos de COVID-19: parámetros penales y civiles de responsabilidad

Alberto Campomanes Caleza (Fiscal de menores y contra la criminalidad informática de la Fiscalía Provincial de Huelva. Miembro de la Asociación de Fiscales)

I. El papel fundamental de la educación y su obligatoriedad

Ni los futuristas invasores alienígenas resistieron el azote de los violentos microorganismos que pueblan nuestro planeta en la obra de H.G.Wells, La Guerra de los Mundos. Por ello, no debemos decepcionarnos definitivamente ante la impotencia de gestionar una pandemia como la que hoy nos afecta armados con un puñado de objetos casi rudimentarios y un par de conductas que poco a poco vamos aprendiendo.

Queremos certezas, ansiamos que nuestros alabados pero mal alimentados servicios públicos marchen como siempre. O incluso mejor. Muchos han encontrado en las redes sociales un foro donde desgañitarse con desesperación porque el complejo artilugio que paga con sus impuestos no responde robóticamente al apretar el botón. Y nuestros esquemas participativos de diseño y fabricación en la década de los setenta no proporcionan muchas alternativas al recién interesado. La educación no es una excepción.

La educación no se concibe únicamente como un instrumento dirigido a la gestación de profesionales. De acuerdo con nuestra Constitución, todos sin excepción tienen derecho a ella (27.1 CE), y su propósito principal es el de lograr “el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” (27.2 CE). Pero no es el único objetivo. Los españoles hemos considerado esencial que nuestros esfuerzos organizativos como sociedad y económicos por medio de los tributos proporcionen a este servicio público una relevancia de primer orden por amor a unos muy loables principios. No se trata sólo de formar buenos profesionales, rectos ciudadanos o realizados seres humanos. En el marco de una sociedad que despliega su actividad económica según las reglas del mercado (38 CE), un servicio público educativo excelente es la premisa imprescindible para que exista igualdad real de oportunidades. Frente a esa igualdad de oportunidades se encuentra el modelo de tiempos pretéritos o naciones no tan lejanas donde los oficios y profesiones que proporcionan estabilidad, calidad de vida y libertad a los individuos se heredan, se compran o sólo están al alcance de las élites. Al resto, sólo le queda malvivir, la semiesclavitud o un régimen de libertad de baja calidad.

Conscientes de ello, y para superar las apetencias y deseos infantiles, o de la dejadez o negligencia de familias poco conscientes, nos hemos impuesto que la educación básica sea obligatoria y gratuita en su etapa básica (27.4 CE). No aceptamos que nuestros iguales sufran la condena a ser marginados, ni aun disfrazada de desidia o desacierto.

II. Planteamiento de la controversia

Cuando la epidemia explotó en nuestras manos, las autoridades educativas se toparon con una realidad difícil de cuestionar: nuestro sistema educativo en sus escalas básicas no funciona a distancia, con los alumnos en sus casas, o lo hace con unos resultados insatisfactorios. No estaba diseñado para eso. Desde entonces, Comunidades Autónomas y Gobierno afirman haber desarrollado fórmulas para que el regreso de los alumnos a las aulas con motivo del nuevo curso escolar, en el mes de septiembre, resulte seguro para la comunidad educativa y no genere nuevos focos infecciosos. De lo contrario, las soluciones posibles serían aquellas que no nos podemos permitir.

A pesar de ello, existen personas con hijos en edad de escolarización obligatoria que manifiestan su intención de no llevar o no permitir que acudan a las clases presenciales, impulsados a ello porque piensan que las prevenciones adoptadas o anunciadas no serán suficientes para garantizar la salud de sus menores de edad.

En diferentes medios de comunicación y redes sociales se hacen oír expertos de toda clase que, con notable disparidad y desafortunado afán didáctico o divulgativo, explican a esas familias las consecuencias legales del absentismo escolar justificado en la seguridad sanitaria en tiempos del COVID-19. Incluso, algún que otro responsable político ha recordado las consecuencias de esa conducta y su predisposición para contribuir a que las responsabilidades lleguen. Observar este peligroso enjambre asistemático de información que, en conjunto, genera incertidumbre es lo que me motiva a escribir este pequeño trabajo y a hacerlo con un enfoque más divulgativo que técnico jurídico. El día 3 de septiembre de 2020 el Excmo. Fiscal de Sala de Menores ha emitido la nota de servicio 1/2020, de 4 de septiembre, aclarando y unificando las funciones de los fiscales de menores ante las situaciones de absentismo escolar. Considero que la lectura de este trabajo permitirá profundizar a las personas ajenas a nuestra labor en el conocimiento de la respuesta que desde el Ministerio Fiscal se da a esta clase de incumplimientos de los deberes paternofiliales. Y, a continuación, expondré mis razonamientos sobre en qué casos el absentismo escolar amparado en la coartada del riesgo para la salud por posibles contagios del COVID-19 podrían llegar a ser delictivos o a motivar una declaración de desamparo, que en mi opinión serán muy pocos.

III. Consecuencias legales del absentismo escolar. El delito de incumplimiento de deberes paternofiliales

La patria potestad es el conjunto de las obligaciones que la Ley impone a padres y madres respecto a sus hijos menores de edad —e incluso algunos mayores cuando una sentencia judicial así lo determina por causa de la limitada capacidad de aquéllos— y de facultades que les son concedidas para el cumplimiento de esas obligaciones. El ejercicio de unas y otras debe buscar el beneficio de esos hijos. Atendiendo a lo que expone el art. 154 del Código Civil, una parte de esas obligaciones consiste en “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”.

Ante el incumplimiento de esas obligaciones el ordenamiento jurídico prevé dos clases de respuesta para los casos más graves. La primera de ellas es la penal, la del delito. El art. 226 del Código Penal lo expresa en los términos siguientes:

“El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses”. 

El apartado segundo del precepto recoge la posibilidad de que el Juez o Tribunal pueda llegar a imponer a los padres delincuentes la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años. Y esa inhabilitación afecta no sólo a su relación con el menor absentista, sino también al resto de menores que estuvieren bajo su patria potestad durante el tiempo de la condena.

La Audiencia Provincial de Granada (sección 2ª) explicó en su sentencia 557/2018, de 9 de noviembre (SP/SENT/987375), que:

“El tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos). b) No realización de la acción (omisión). c) Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación. Dentro del núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos, por cuanto la asistencia al centro escolar por parte de los menores constituye uno de los pilares esenciales de dicha formación, habiendo establecido las leyes que regulan la materia que la enseñanza básica obligatoria se extiende hasta los dieciséis años”.

En las diferentes Comunidades Autónomas, titulares de las competencias en materia educativa, se han desarrollado prácticas o protocolos que suelen aunar el trabajo de distintas Administraciones o Poderes Públicos. Los centros educativos detectan, registran y documentan la ausencia repetida e injustificada a clase de menores en edad de escolarización obligatoria que se encuentran matriculados. Esos informes son remitidos a oficinas, equipos o centros administrativos de diversa índole, según la configuración diseñada en cada región o provincia. Es frecuente que, en esos centros o equipos, de manera autónoma o incluso con el apoyo de los servicios sociales y cuerpos policiales se realice un trabajo de verificación de las causas del absentismo, se recuerde a las familias negligentes sus obligaciones y se ponga en funcionamiento un plan de intervención social con el propósito de que el menor regrese al aula.  El resultado material es un expediente en el que funcionarios y empleados públicos del ámbito de la educación, los servicios sociales y las fuerzas y cuerpos de seguridad han contrastado una situación y unos esfuerzos para restituir la correcta escolarización. Muchos de esos expedientes son remitidos a las Fiscalías territoriales, especialmente en los casos de absentismo de larga duración o cuando los profesionales intervinientes han considerado que la familia no ha colaborado con su propósito.

La labor que se presenta al Fiscal en esos casos es la de poner en marcha una investigación que se prevé en el artículo cinco del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. El objetivo será determinar si existen indicios de la comisión de un delito. En caso afirmativo, formulará denuncia o querella ante los Juzgados de Instrucción competentes para trasladar la investigación a un proceso penal clásico que pueda desembocar en una acusación, su consecuente juicio y una posible sentencia condenatoria en los términos del art. 226 CP, antes expuesto. En esa investigación preliminar —denominadas preprocesales— el Fiscal puede hacer uso de cuantos medios o diligencias estime convenientes siempre que no resulten invasivas de derechos fundamentales (entradas y registros domiciliarios, intervenciones telefónicas, etc.). Sí puede acordar la detención de los sospechosos en los mismos supuestos y con las mismas condiciones que la investigación judicial. Como es obvio, en cuanto no resulte posible hallar indicios de la comisión de un delito o se observe que éste no ha sucedido, el Fiscal archivará sus diligencias de investigación sin denunciar ni querellarse, o instará al Juez el sobreseimiento que corresponda si el caso hubiera llegado a instruirse judicialmente.

IV. Consecuencias legales del absentismo. El desamparo

La otra consecuencia grave del incumplimiento de los deberes paternofiliales es la declaración de desamparo del menor o menores. Se trata de una herramienta propia del Derecho Civil que busca la protección inmediata de aquél o aquellos. Según el art. 172.1.II de nuestro Código Civil, “se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

Declarar en desamparo a un menor es una labor que corresponde a la Administración que tiene atribuidas las competencias en materia de protección de menores. A ella se refiere el Código Civil con la denominación genérica de “entidad pública” y en la mayor parte de los casos corresponde a la Comunidad Autónoma, salvo excepciones puntuales como el de las Diputaciones Forales del País Vasco.

La consecuencia inmediata de la declaración de desamparo es la de que, por decisión de la entidad pública y no de un juez o un fiscal, dicha administración asume la tutela del menor y queda suspendida la patria potestad de los padres. La decisión se adopta en un acto administrativo a modo de resolución definitiva tras un procedimiento en el que se comprueban las circunstancias del menor, o incluso de manera cautelar —llamado desamparo provisional— cuando la entidad advierte motivos de urgencia, inmediatamente, sin necesidad de esperar a la completa tramitación del procedimiento administrativo, aunque supeditándola a esa resolución final. La situación declarada de desamparo no tiene plazos, sino que podrá durar tanto tiempo como reste hasta que el desamparado alcance la mayoría de edad. Y finalizará cuando la propia entidad pública considere que las causas que motivaron el desamparo han cesado o se alcance esa mayoría de edad. Durante esa tutela administrativa el menor será trasladado a un centro de protección de menores -acogimiento residencial- o con una familia acogedora —acogimiento familiar— y las relaciones con sus padres quedarán limitadas y reguladas por la entidad pública, o incluso suspendidas cuando la entidad lo considera justificado.

Todas estas decisiones administrativas son controladas por los Fiscales de menores, a quienes la entidad pública debe notificarlas. Aunque, siendo sinceros, las posibilidades de supervisión son limitadas, puesto que la información de que dispone el fiscal de menores es la que la propia entidad pública le transmite y en muy pocas ocasiones hay terceros que aportan datos adicionales de manera espontánea.

Ahora bien, esas decisiones pueden ser combatidas tanto por el fiscal como por los familiares del menor —entre otros— ante los Juzgados de Familia por los trámites que prevé el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello significa que, en última instancia, la decisión de si el menor debe considerarse en desamparo, de si debe la Administración ejercer su tutela o regresar con su familia, recae en un juez. A él se somete la situación por los trámites del juicio verbal con las especialidades reseñadas en los arts. 749 a 755 del citado texto legal. En ese procedimiento, se insta al Juzgado a que recabe el expediente y las resoluciones impugnadas a la entidad pública para, después, presentar una demanda contra esa Administración para discutir si las decisiones adoptadas son conformes a la Ley y oportunas para alcanzar el interés superior del menor. Aunque el interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado y sólo puede averiguarse caso a caso, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321) nos proporciona algunas guías para hallarlo en su artículo segundo. Y uno de esos criterios rectores es el de que el trabajo de la entidad se oriente a la reunificación familiar. Tan sólo en situaciones que se aprecien irreversibles sería lícito optar por medidas que busquen una separación permanente, como el acogimiento preadoptivo o la propuesta de adopción. En este último supuesto, la entidad propone al juez que extinga los vínculos familiares con los progenitores y declare padres del menor a otras personas diferentes de éstos a quienes se considera idóneos. Pero, regresando a los trámites de impugnación de decisiones administrativas en materia de protección de menores, la decisión judicial consistirá en la aprobación o revocación de la decisión. En caso de revocarse la declaración de desamparo, cesará la tutela administrativa y el menor regresará con sus padres cuando se restituya el ejercicio de la patria potestad.

En todos esos procedimientos judiciales siempre interviene el Fiscal, que actuará con autonomía e imparcialidad y se posicionará del lado de la entidad pública o de quienes impugnan la decisión, según considere en cada caso, buscando la satisfacción del interés superior del menor por encima de cualquier otro e intentando provocar la decisión judicial acorde con ese interés.

Por desgracia, la prolongada situación de colapso de buena parte de los juzgados de familia de España no ayuda a que controversias de tal calado sean resueltas en plazos razonables que no perjudiquen al menor. En mi experiencia profesional, he llegado a presenciar que la vista y la sentencia que revoca el desamparo declarado por la entidad pública y restituye al niño con su familia ha venido más de dos años después de haber sido retirado el menor. Ello, sin duda, provoca un daño irreversible en cualquier menor y su familia. En esas circunstancias, el acierto judicial no proporciona la Justicia que nos hemos propuesto alcanzar en el artículo primero de nuestra Constitución. Y es que sanidad y educación no son los únicos servicios públicos que merecen un poco más de atención por parte de todos.

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